ふぉーりん・あとにーの憂鬱

でもって、裁判例でも、｢法令又は定款に定める事項｣を逸脱してなされた株主総会の決議は法令違反として無効とされていたりします(東京地判昭27.3.28下民集3-3-428)。
ついでに、会社法現代化後は、どうなっているかというと･･･

会社法295条(株主総会の権限)
1　株主総会は、この法律に規定する事項及び株式会社の組織、運営、管理その他株式会社に関する一切の事項について決議をすることができる。
2　前項の規定にかかわらず、取締役会設置会社においては、株主総会は、この法律に規定する事項及び定款で定めた事項に限り、決議をすることができる。

閉鎖会社について総会による自治の範囲を大幅に広げるために1項を入れたので、少し分かりにくいのですが、公開会社は取締役会設置会社になるので2項が適用されて、ここでも｢この法律に規定する事項及び定款で定めた事項に限り｣決議が可能ということになっています。

｢買収防衛策の導入｣は｢法令・定款｣のいずこに？

さて、では｢買収防衛策の導入について株主総会の承認が必要｣というとき、｢買収防衛策の導入に総会決議が必要｣というのは法令・定款のどこに書いているんでしょう？
企業価値研究会の最初の論点公開のときから、私の腑に落ちないのがこの点です。
実際には6月総会で導入する会社がとろうとしている総会決議というのは、｢新株予約権の有利発行決議｣であって、｢買収防衛策の導入｣そのものを対象とするわけではないんではないかと思います。
まあ、それでも有利発行決議という形で｢ひっかける｣ことのできる法令があるならいいのですが、それができない場合(例えば株式分割の事前警告型とか)には、このままでは株主総会の決議対象にすることができません。
じゃあ、｢定款変更をして株主総会の権限にしておくか｣ということになるかも知れませんが、仮にその定款変更が否決された場合は･･･株主総会に授権することを否定されたのだから、法的には、取締役会の権限に戻るだけなんですよね･･･でも、取締役会で入れようとしたら、それを不公正だというとすれば、実質的に商法230条の10(あるいは会社法295条2項)と抵触しちゃって、何かぐるぐる回っちゃってしまうような感じがするんですよね。

ちなみにアメリカでは

ちなみにアメリカでも同じような問題があるんですが、こちらではもっと進んでいて、買収防衛策の導入権限を定款で株主総会に与えることは違法であるということで(少なくともデラウエア州では)、ほぼ判例法は固まっているようです。米国の多くの会社の設立地となっているデラウエア州では、直接に判断した判例はないのですが、オプションの発行に関する取締役会の権限に関する判例の流れから、このような定款変更に法的拘束力を持たせることは違法とされる可能性が高いということで専門家の意見は一致しているようです。(6/6 一部訂正)
よく、アメリカでは最近機関投資家が株主総会で買収防衛策の導入に反対しているということが言われるのですが、あれは法的な拘束力は何もないわけで、一種の世論調査に過ぎません。
もちろん、｢世論｣とはいえ、それを無視すれば総会で再選されないわけですから、取締役としては事実上その結果を無視するわけにはいきません。でも、それはあくまで｢事実上｣のもので｢法的｣に裏付けられているわけではありません。
･･･まあ、アメリカと同じである必要はないわけですが、そうした部分を取締役と投資家との間での選解任権を通じたコントロールに委ねるというアメリカの裁判所の｢引き｣の美学みたいなところは、もっと見習ってもいいんじゃないかという気がします。

｢型｣への依存心？

ただ、それでも｢事前の株主総会の有無｣という分かりやすい指標で違法・適法を区別したいという誘惑は、日本の法的判断のスタイルからいえば、なかなか断ちがたいんだろうとも思います。
日本の法律家の発想の中には、こうした｢型｣への依存心とでもいうべきものが、凄く根強いような気がします。なので、｢権限分配秩序｣→｢株主意思｣という｢型｣というのは、ものすごく魅力的なわけです。
でも、そうした｢型｣の発想のために、逆に｢実際に買収が起きていない段階の株主｣の判断を問うことが、｢現実に買収が具体化した段階における株主｣の保護にとって、どれだけの意味を有しているのか、とか、そもそも｢何を｣株主に決めさせるのが、効果的なのか？といった問題にはエネルギーが裂かれずに終わってしまうような気がします。

何だか、いろいろあるんですが、私が一番反発しているのは、ひょっとしたら｢買収防衛策の採用について事前に株主の意思を問うべきかどうか｣という結論そのものではなく、その結論を導いている｢型｣への依存心なのかも知れません(･･･実際、昔は｢(スキームによっては)総会決議必要というのも仕方ないんじゃないですかぁ｣とか言ってたぐらいなんで･･･)